文/北京市集佳律師事務(wù)所 李德寶

　　摘要：在侵害商業(yè)秘密糾紛案件中，根據(jù)合理許可使用費(fèi)或考慮相關(guān)因素后酌情確定的賠償額一般不會(huì)太高，在實(shí)踐中也存在較大爭(zhēng)議。本文首先梳理了與確定賠償額密切相關(guān)的法律條款，以及侵權(quán)人無(wú)侵權(quán)獲利、權(quán)利人暫未因侵權(quán)遭受損失時(shí)確定賠償額應(yīng)當(dāng)考量的因素，在此基礎(chǔ)上，探討了根據(jù)合理許可使用費(fèi)或考慮相關(guān)因素確定賠償額時(shí)應(yīng)進(jìn)一步細(xì)分侵權(quán)情形，具體分析侵權(quán)行為、侵權(quán)人的主觀狀態(tài)、侵權(quán)行為已經(jīng)產(chǎn)生的損害結(jié)果以及將來(lái)可能給權(quán)利人帶來(lái)的損害后果等因素，對(duì)于侵權(quán)情節(jié)輕微，尤其是合法獲取并持續(xù)持有或非法獲取后僅持有的行為，應(yīng)當(dāng)就低確定賠償額，并慎用刑罰；對(duì)于公開披露商業(yè)秘密的行為應(yīng)當(dāng)就高確定賠償額，甚至應(yīng)當(dāng)適用懲罰性賠償；還討論了可以參照公司規(guī)章制度中的相關(guān)規(guī)定和雙方的協(xié)議約定來(lái)確定賠償額。

　　引言

　　近年來(lái)，很多企業(yè)，尤其是科技創(chuàng)新型企業(yè)越來(lái)越重視商業(yè)秘密侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)防控，在積極修改完善自身的商業(yè)秘密管理措施，甚至謀求重新構(gòu)建更貼合企業(yè)發(fā)展需要的商業(yè)秘密管理體系。盡管如此，侵害商業(yè)秘密糾紛案亦呈逐漸增多的趨勢(shì)，侵權(quán)損害賠償額也在不斷刷新記錄，對(duì)于侵害技術(shù)秘密類案件，筆者曾專門探討過(guò)“技術(shù)貢獻(xiàn)率的精確計(jì)算”，其中提及若僅依靠“酌情確定”賠償額，則無(wú)法有力支撐高判賠額，即高判賠額應(yīng)當(dāng)有明確的計(jì)算依據(jù)和計(jì)算過(guò)程，即使部分案件的損害賠償額不能全部通過(guò)精細(xì)化計(jì)算來(lái)確定，但在一定的精細(xì)化計(jì)算基礎(chǔ)上再進(jìn)行“酌情確定”，無(wú)疑更具有說(shuō)服力【1】。在此基礎(chǔ)上，根據(jù)最新公布的侵害商業(yè)秘密糾紛案例，并結(jié)合近期所承辦案件的切身感受，進(jìn)一步討論根據(jù)合理許可使用費(fèi)或考慮相關(guān)因素確定賠償額時(shí)應(yīng)進(jìn)一步細(xì)分侵權(quán)情形，即分析不同情形下的具體侵權(quán)行為、侵權(quán)人的主觀狀態(tài)、侵權(quán)行為已經(jīng)產(chǎn)生的損害結(jié)果以及將來(lái)可能給權(quán)利人帶來(lái)的損害后果等因素，以期更為精確的確定賠償額。

　　一、相關(guān)法律、司法解釋

　　涉及商業(yè)秘密的法律、司法解釋中與侵權(quán)人無(wú)侵權(quán)獲利、權(quán)利人暫未因侵權(quán)遭受損失時(shí)如何確定賠償額密切相關(guān)的法律條款如下：

　　◆ 2025年修訂的《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十二條規(guī)定第四款規(guī)定：

　　“經(jīng)營(yíng)者違反本法第七條、第十條規(guī)定，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予權(quán)利人五百萬(wàn)元以下的賠償。”

　　該條款中的“難以確定”，應(yīng)當(dāng)包括在確定賠償時(shí)，侵權(quán)人未因侵權(quán)獲利以及權(quán)利人暫未因侵權(quán)行為而遭受實(shí)際損失的情形。

　　◆《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》（法釋[2020]7號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《民事案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》）第十九條和第二十條規(guī)定：

　　“因侵權(quán)行為導(dǎo)致商業(yè)秘密為公眾所知悉的，人民法院依法確定賠償數(shù)額時(shí)，可以考慮商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值。

　　人民法院認(rèn)定前款所稱的商業(yè)價(jià)值，應(yīng)當(dāng)考慮研究開發(fā)成本、實(shí)施該項(xiàng)商業(yè)秘密的收益、可得利益、可保持競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的時(shí)間等因素。

　　權(quán)利人請(qǐng)求參照商業(yè)秘密許可使用費(fèi)確定因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失的，人民法院可以根據(jù)許可的性質(zhì)、內(nèi)容、實(shí)際履行情況以及侵權(quán)行為的性質(zhì)、情節(jié)、后果等因素確定。

　　人民法院依照反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十七條第四款【2】確定賠償數(shù)額的，可以考慮商業(yè)秘密的性質(zhì)、商業(yè)價(jià)值、研究開發(fā)成本、創(chuàng)新程度、能帶來(lái)的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)以及侵權(quán)人的主觀過(guò)錯(cuò)、侵權(quán)行為的性質(zhì)、情節(jié)、后果等因素。”

　　該條款明確，因侵權(quán)行為導(dǎo)致商業(yè)秘密為公眾所知悉的，確定賠償額時(shí)可以考慮商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值。

　　◆《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋[2025]5號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》）第十八條規(guī)定：

　　“本解釋規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密‘損失數(shù)額’，按照下列方式予以認(rèn)定：

　　（一）以不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，尚未披露、使用或者允許他人使用的，損失數(shù)額可以根據(jù)該項(xiàng)商業(yè)秘密的合理許可使用費(fèi)確定；

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　　（五）因侵犯商業(yè)秘密行為導(dǎo)致商業(yè)秘密已為公眾所知悉或者滅失的，損失數(shù)額可以根據(jù)該項(xiàng)商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值確定。商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值，可以根據(jù)該項(xiàng)商業(yè)秘密的研究開發(fā)成本、實(shí)施該項(xiàng)商業(yè)秘密的收益等因素綜合確定。

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　　商業(yè)秘密的權(quán)利人為減輕對(duì)商業(yè)運(yùn)營(yíng)、商業(yè)計(jì)劃的損失或者重新恢復(fù)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全、其他系統(tǒng)安全而支出的補(bǔ)救費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)計(jì)入給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成的損失。”

　　雖然現(xiàn)行法律和司法解釋對(duì)于損害賠償額的計(jì)算方式及需要考量的因素規(guī)定的已經(jīng)比較全面，但在實(shí)踐中，仍會(huì)有各種紛繁復(fù)雜的情形出現(xiàn)。對(duì)于侵權(quán)人有侵權(quán)獲利或權(quán)利人有侵權(quán)損失的情形，通過(guò)計(jì)算的方式尚且無(wú)法準(zhǔn)確反應(yīng)權(quán)利人實(shí)際遭受的損失，對(duì)于侵權(quán)人無(wú)侵權(quán)獲利、權(quán)利人暫無(wú)侵權(quán)損失的情形，由于不同判斷主體對(duì)各種考量因素的理解以及衡量其對(duì)賠償額影響程度上的差異，最終酌情確定的賠償額仍會(huì)有較大差別。因此，有必要針對(duì)實(shí)踐中可能出現(xiàn)的各種侵權(quán)情形進(jìn)一步細(xì)化，以期較為準(zhǔn)確的反應(yīng)權(quán)利人實(shí)際遭受的損失。

　　侵權(quán)人未有侵權(quán)獲利和權(quán)利人暫無(wú)侵權(quán)損失的情形主要包括以下幾種：（1）合法獲取并持續(xù)持有，未披露、使用或允許他人使用；（2）僅非法獲取，未披露、使用或允許他人使用；（3）僅披露給特定人，該特定人尚未使用，或已使用未獲利，也未對(duì)權(quán)利人造成實(shí)際損失；（4）對(duì)外公開披露或向非特定的多人披露，但未使用，也未明確許可他人使用，亦未獲利。本文針對(duì)上述情形分別進(jìn)行討論。

　　二、合法獲取并持續(xù)持有，未披露、使用或允許他人使用

　　該情形一般發(fā)生在企業(yè)技術(shù)人員或銷售人員離職之后，仍持有其在原企業(yè)工作時(shí)依職權(quán)可以合法獲取的商業(yè)秘密，尚未披露、使用和允許他人使用。對(duì)此，有人認(rèn)為，在員工離職的那一刻，如未交還或刪除其在職時(shí)合法獲取的商業(yè)秘密，即構(gòu)成非法獲取；也有人認(rèn)為，獲取是一次性行為，只要其獲取時(shí)是依職權(quán)可以獲取的，就不構(gòu)成非法獲取，僅能稱之為“非法持有”或“違規(guī)持有”，并不適用《刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定的“以不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，尚未披露、使用或者允許他人使用的”的情形。但無(wú)論哪種觀點(diǎn)，均認(rèn)為不合法、不合規(guī)。對(duì)此，可進(jìn)一步按侵權(quán)人的主觀狀態(tài)區(qū)分為兩種情況：一是主觀上想披露、使用和允許他人使用，但還未來(lái)得及實(shí)施就被發(fā)現(xiàn)、制止，可以稱之為“未遂”；二是主觀上并未想對(duì)外披露、使用或允許他人使用，僅作為自己后續(xù)學(xué)習(xí)或單純的持有留念，從未有過(guò)“犯意”，甚至主觀上并不知道自己持有原企業(yè)的商業(yè)秘密，例如，保存在個(gè)人電腦中的商業(yè)秘密在離職清理時(shí)未清理干凈，或者曾合法獲取并保存在移動(dòng)存儲(chǔ)設(shè)備上，離職時(shí)忘記刪除等，可以稱之為“過(guò)失持有”。對(duì)于上述兩種情形，商業(yè)秘密尚未對(duì)外披露，商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值實(shí)際上并未受到影響，僅是處于一種隨時(shí)可能被泄露的風(fēng)險(xiǎn)狀態(tài)，實(shí)際上也無(wú)法直接從侵權(quán)人獲利或權(quán)利人損失的角度來(lái)準(zhǔn)確計(jì)算賠償額。 假設(shè)上述提及的“非法持有”或“違規(guī)持有”行為視為“非法獲取”，則對(duì)于刑事案件，根據(jù)《刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十八條的規(guī)定，損失數(shù)額可以根據(jù)該項(xiàng)商業(yè)秘密的合理許可使用費(fèi)確定；對(duì)于民事侵權(quán)案件，也可以參照該規(guī)定，以合理許可使用費(fèi)確定賠償額，但在實(shí)踐中仍存在較多難點(diǎn)。首先，確定合理許可使用費(fèi)本身在實(shí)踐中就較為困難，若沒(méi)有實(shí)際發(fā)生許可行為，雖然理論上可以參照同行業(yè)其他公司之間許可類似商業(yè)秘密收取的費(fèi)用，但實(shí)踐中，公司之間實(shí)際發(fā)生商業(yè)秘密許可并產(chǎn)生許可費(fèi)的情形非常少（這也許是由商業(yè)秘密本身的性質(zhì)決定的），導(dǎo)致實(shí)踐中并沒(méi)有可以參照的對(duì)象；有實(shí)際許可行為的，大部分也是關(guān)聯(lián)公司之間的許可行為，這種關(guān)聯(lián)公司之間的許可使用費(fèi)，可能會(huì)畸低或畸高，并不適宜作為參照的依據(jù)；合理許可使用費(fèi)雖然還可以采用其他方法進(jìn)行評(píng)估，但差異性也比較大；其次，一般均是全套技術(shù)的合理許可使用費(fèi)，金額通常較高，實(shí)踐中很少有將許可使用費(fèi)按工藝流程分段列明或分段許可的情形，若侵權(quán)人僅獲取并持有其中的小部分商業(yè)秘密，則應(yīng)根據(jù)該部分商業(yè)秘密的占比計(jì)算其相應(yīng)的賠償額，而具體比率應(yīng)為多少，各方的爭(zhēng)議也會(huì)較大，有時(shí)盡管考慮了占比，金額也會(huì)比較大，甚至超出了刑事入罪標(biāo)準(zhǔn)，而這似乎又與侵權(quán)情節(jié)并不相適應(yīng)。該情形下，在參照合理許可使用費(fèi)并考慮技術(shù)貢獻(xiàn)率的基礎(chǔ)上，可以根據(jù)侵權(quán)情節(jié)再酌情按一定百分比確定賠償額，具體可以根據(jù)侵權(quán)人的主觀狀態(tài)來(lái)酌定。若侵權(quán)人存在泄露、使用或允許他人使用的主觀故意，只是“未遂”狀態(tài)，則導(dǎo)致商業(yè)秘密將來(lái)泄露的可能性較大，權(quán)利人喪失獲得相應(yīng)許可使用費(fèi)的可能性較大，此時(shí)，應(yīng)當(dāng)以較高百分比確定賠償額。若侵權(quán)人沒(méi)有泄露、使用或允許他人使用的主觀故意，僅是單純的持有，甚至主觀上并不知道自己持有商業(yè)秘密，屬于“過(guò)失持有”狀態(tài)，這種情況，導(dǎo)致商業(yè)秘密將來(lái)泄露的可能性相對(duì)較小，權(quán)利人喪失獲得相應(yīng)許可使用費(fèi)的可能性也較小，此時(shí)應(yīng)確定相對(duì)較低的賠償額。那么，此種情形是否應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)慎重采用刑事手段，尤其是對(duì)于員工離職產(chǎn)生的侵害商業(yè)秘密糾紛，只要主觀惡意不大，且未給權(quán)利人造成實(shí)際損失，就應(yīng)慎用刑事處罰手段，即使符合入刑標(biāo)準(zhǔn)，也建議適用緩刑或較低刑期。

　　三、非法獲取，未披露、使用或允許他人使用

　　如果侵權(quán)人自身并不想使用非法獲取的商業(yè)秘密，一般分為兩種情形：（1）侵權(quán)人非法獲取后被及時(shí)發(fā)現(xiàn)和制止，或者非法獲取后一直未找到機(jī)會(huì)對(duì)外披露、允許他人使用，處于“未遂”狀態(tài)；（2）侵權(quán)人非法獲取后，主觀上不想對(duì)外披露、允許他人使用，但實(shí)踐中存在該情形的可能性不大，既然采用了非法手段去獲取商業(yè)秘密，具有主觀惡意并進(jìn)一步實(shí)施侵權(quán)行為的可能性也非常大。該情形理論上符合《刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十八條的規(guī)定，可以適用合理許可使用費(fèi)，對(duì)于民事案件也可以參照合理許可使用費(fèi)確定賠償額，但必須也要考慮該部分商業(yè)秘密的占比，由于是非法獲取，侵權(quán)人具有主觀惡意，將來(lái)導(dǎo)致商業(yè)秘密泄露的可能性也較大，與上述提及的合法獲取并持續(xù)持有商業(yè)秘密的情形相比，應(yīng)確定相對(duì)較高的賠償額。

　　如果侵權(quán)人擬親自使用非法獲取的商業(yè)秘密，則其非法獲取后即可認(rèn)為侵權(quán)人已獲利或已對(duì)權(quán)利人造成損失，即侵權(quán)人至少節(jié)省了研發(fā)成本，權(quán)利人則失去了可能對(duì)外許可使用的機(jī)會(huì)。

　　四、僅披露給特定人，該特定人尚未使用，或已使用未獲利，也未對(duì)權(quán)利人造成實(shí)際損失

　　如果侵權(quán)人本身并不使用其獲取的商業(yè)秘密，僅將商業(yè)秘密披露給了特定人，該特定人尚未使用或已使用但未獲利，也未對(duì)權(quán)利人造成實(shí)際損失，該情形顯然要比上述討論的未對(duì)外披露的情形嚴(yán)重，雖然侵權(quán)人暫未獲利，權(quán)利人也未受到實(shí)際損失，但商業(yè)秘密被進(jìn)一步泄露的風(fēng)險(xiǎn)較高，該特定人后續(xù)使用獲利并給權(quán)利人造成損失的可能性也較大，侵權(quán)人在主觀上也難言善意，因此，可以參照合理許可使用費(fèi)，考慮該部分商業(yè)秘密的技術(shù)貢獻(xiàn)率后，確定更高的賠償額。亦可綜合考慮各種因素，包括商業(yè)秘密的性質(zhì)、研究開發(fā)成本、創(chuàng)新程度、能帶來(lái)的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)等因素，就高確定賠償額。

　　在廣州豐江電池新技術(shù)股份有限公司與何遠(yuǎn)強(qiáng)侵害技術(shù)秘密糾紛案中【3】，豐江公司的前員工何遠(yuǎn)強(qiáng)違反保密規(guī)定，偷拍豐江公司配膏、涂布等核心工序相關(guān)技術(shù)秘密，并通過(guò)手機(jī)微信發(fā)送給案外人。廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院經(jīng)審理后認(rèn)定，豐江公司主張的《配膏檢查表（負(fù)極油性配膏）》等11條技術(shù)信息滿足秘密性、價(jià)值性和保密性的構(gòu)成要件，屬于豐江公司的核心技術(shù)秘密；何遠(yuǎn)強(qiáng)違反公司保密規(guī)定，擅自拍攝并向他人發(fā)送包含涉案技術(shù)秘密的照片，構(gòu)成侵害豐江公司技術(shù)秘密的行為。在無(wú)法證明侵權(quán)損失或侵權(quán)所獲利益的情況下，綜合考慮涉案技術(shù)秘密屬于該高新技術(shù)企業(yè)的核心技術(shù)秘密、技術(shù)秘密的資產(chǎn)評(píng)估價(jià)值、歷史研發(fā)成本，侵權(quán)人的主觀惡意、情節(jié)、行為性質(zhì)，權(quán)利人為制止本案侵權(quán)行為支付的鑒定費(fèi)、評(píng)估費(fèi)及律師費(fèi)等各項(xiàng)因素，最終酌情判令何遠(yuǎn)強(qiáng)賠償豐江公司經(jīng)濟(jì)損失30萬(wàn)元。一審判決作出后，雙方當(dāng)事人均服判息訴【4】。

　　在侵害經(jīng)營(yíng)秘密案件中，個(gè)別法院對(duì)原告賠償經(jīng)濟(jì)損失的請(qǐng)求未予支持，僅支持了合理維權(quán)支出。在閆蕭骃與青島水德儀器有限公司侵害經(jīng)營(yíng)秘密糾紛案中【5】，青島市中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，閆蕭骃實(shí)際接觸到了水德公司主張的SubCtech公司客戶信息，但其違反與水德公司的保密約定，向浩海公司披露并使用其所掌握的商業(yè)秘密，為浩海公司開發(fā)客戶，其行為構(gòu)成侵害水德公司的商業(yè)秘密。浩海公司明知或者應(yīng)知閆蕭骃的上述違法行為，但仍然使用涉案SubCtech公司客戶信息，與水德公司開展直接競(jìng)爭(zhēng)行為，亦構(gòu)成侵害水德公司的商業(yè)秘密。一審法院認(rèn)為，水德公司沒(méi)有提供相應(yīng)證據(jù)證明其因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失，亦沒(méi)有證據(jù)證明閆蕭骃、浩海公司與SubCtech公司發(fā)生實(shí)際交易并從中獲得收益，同時(shí)，閆蕭骃亦稱其主動(dòng)放棄了與SubCtech公司的合作，綜合上述情況，閆蕭骃、浩海公司的侵權(quán)行為并未造成水德公司的實(shí)際損失，且閆蕭骃、浩海公司亦未從中獲得收益，故對(duì)水德公司關(guān)于損害賠償金300萬(wàn)元的訴訟請(qǐng)求，不予支持。關(guān)于水德公司為制止侵權(quán)行為而支付的合理費(fèi)用等，一審法院酌情確定閆蕭骃、浩海公司共同賠償水德公司合理開支6萬(wàn)元。二審法院的觀點(diǎn)與一審法院相同，認(rèn)為一審法院對(duì)于水德公司主張的損害賠償金未予支持，但酌情確定閆蕭骃、浩海公司共同賠償水德公司合理開支6萬(wàn)元，并無(wú)不當(dāng)。該案例兩審法院僅全額支持了權(quán)利人的合理維權(quán)支出，未支持權(quán)利人的賠償請(qǐng)求，但該案中侵權(quán)人已經(jīng)向特定人披露了經(jīng)營(yíng)秘密，主觀上具有惡意，即使暫未造成權(quán)利人實(shí)際損害，侵權(quán)人亦未從中獲利，但其披露行為仍損害了權(quán)利人商業(yè)秘密的秘密性及穩(wěn)定性，其實(shí)可以結(jié)合案情酌定一個(gè)相對(duì)較低的賠償額。

　　五、僅有公開披露行為，未使用和允許特定人使用

　　實(shí)踐中也存在侵權(quán)人僅有公開披露行為，即侵權(quán)人故意或過(guò)失將其獲取的商業(yè)秘密在互聯(lián)網(wǎng)上披露，或者通過(guò)發(fā)表文章、申請(qǐng)專利、在報(bào)告會(huì)上作報(bào)告等形式公開披露，但侵權(quán)人并未使用或許可特定人使用，對(duì)此也有觀點(diǎn)認(rèn)為，其向不特定對(duì)象的公開披露行為即為默示許可任何人都可以使用（申請(qǐng)專利的情形除外）。

　　與上述提及的侵權(quán)人僅獲取商業(yè)秘密并持有、使用，以及僅向特定人披露、允許使用的行為相比，雖然其他人暫未實(shí)際使用并獲利，但顯然公開披露行為對(duì)權(quán)利人的危害可能更大。因?yàn)獒槍?duì)上述提及的非公開披露侵權(quán)行為，權(quán)利人可以通過(guò)訴訟等方式對(duì)其進(jìn)行制止，責(zé)令其不再對(duì)外進(jìn)一步披露商業(yè)秘密，還可以獲得賠償金或通過(guò)收取許可使用費(fèi)的方式來(lái)彌補(bǔ)權(quán)利人遭受的損失，但對(duì)外公開披露的行為將使不特定人在未付出任何代價(jià)的情況下即可合法獲取、使用相關(guān)的商業(yè)秘密，或者使商業(yè)秘密本身失去了價(jià)值，而權(quán)利人又無(wú)法或很難向這些不特定人主張權(quán)利。有人認(rèn)為，對(duì)于通過(guò)申請(qǐng)專利的方式披露技術(shù)秘密的，權(quán)利人可以通過(guò)權(quán)屬糾紛訴訟取得專利權(quán)，進(jìn)而可以通過(guò)專利來(lái)維權(quán)，但很多專利，尤其是方法專利，往往會(huì)由于撰寫等原因?qū)е潞茈y通過(guò)專利侵權(quán)訴訟的方式維權(quán)。這顯然比定向披露并允許特定人使用的危害性更大，應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)懲。

　　對(duì)此，《民事案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第十九條規(guī)定了可以考慮商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值，其包括研究開發(fā)成本、實(shí)施該項(xiàng)商業(yè)秘密的收益、可得利益、可保持競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的時(shí)間等因素。《刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十八條也規(guī)定了因侵犯商業(yè)秘密行為導(dǎo)致商業(yè)秘密已為公眾所知悉或者滅失的，損失數(shù)額可以根據(jù)該項(xiàng)商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值確定，其商業(yè)價(jià)值可以根據(jù)該項(xiàng)商業(yè)秘密的研究開發(fā)成本、實(shí)施該項(xiàng)商業(yè)秘密的收益等因素綜合確定。而對(duì)于如何具體評(píng)估被公開披露的商業(yè)秘密價(jià)值，并未進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，實(shí)踐中商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值往往都是被低估的，事實(shí)上，很多技術(shù)上的障礙就像一層窗戶紙一樣，一捅就破；尤其是其他同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者還可以根據(jù)公開披露的商業(yè)秘密進(jìn)一步研究開發(fā)形成更優(yōu)的技術(shù)方案，以基本相近或更低的成本生產(chǎn)出品質(zhì)相同甚至更好的產(chǎn)品，進(jìn)而導(dǎo)致權(quán)利人蒙受巨大損失，甚至多年以后導(dǎo)致權(quán)利人破產(chǎn)，但這種損失的顯現(xiàn)往往具有滯后性，即在判決作出時(shí)并未呈現(xiàn)。

　　有些案件中，侵權(quán)人在專利中披露的技術(shù)細(xì)節(jié)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了正常申請(qǐng)專利需要披露的范圍，撰寫的質(zhì)量也較差，導(dǎo)致權(quán)利人取得權(quán)利后的維權(quán)變得異常艱難。這種公開披露的行為比僅在侵權(quán)人內(nèi)部使用并生產(chǎn)給權(quán)利人造成的傷害更大，在當(dāng)前階段是無(wú)法準(zhǔn)確計(jì)算和衡量的。如果僅依據(jù)研發(fā)成本確定賠償額，顯然無(wú)法彌補(bǔ)權(quán)利人將來(lái)可能受到的損失，必須考慮將來(lái)的可得利益、可保持競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的時(shí)間等因素。對(duì)此情形，必須根據(jù)信息披露的程度對(duì)其進(jìn)行加重處罰，結(jié)合商業(yè)價(jià)值就高確定賠償額，甚至考慮適用懲罰性賠償。有觀點(diǎn)認(rèn)為，假設(shè)他人也進(jìn)行獨(dú)立研發(fā)，在付出相同研發(fā)成本的情況下也可以產(chǎn)生出相同的商業(yè)秘密，采用研發(fā)成本計(jì)算足以覆蓋侵權(quán)人獲利，但技術(shù)研發(fā)的成功受多種因素影響，包括研發(fā)人員、研發(fā)條件等，具有一定的偶然性，并非任何人在相同的時(shí)間、投入相同的研發(fā)經(jīng)費(fèi)就一定能夠獲得相同的研發(fā)成果。此種情形下，在確定具體的賠償金額時(shí)，應(yīng)根據(jù)公開的技術(shù)占整體技術(shù)的比例、技術(shù)先進(jìn)性、未來(lái)一段時(shí)間（根據(jù)行業(yè)特點(diǎn)確定時(shí)間長(zhǎng)短）未出現(xiàn)其他競(jìng)爭(zhēng)者情況下的可得利潤(rùn)等因素確定賠償金額；對(duì)于以申請(qǐng)專利的方式披露商業(yè)秘密的，再結(jié)合專利保護(hù)范圍的合理性，通過(guò)權(quán)屬糾紛取得專利權(quán)后的維權(quán)難易等因素確定。如果導(dǎo)致權(quán)利人即使通過(guò)權(quán)屬糾紛獲得了專利權(quán)，也難以向?qū)嵤┰摷夹g(shù)方案的相關(guān)方主張專利侵權(quán)，或者通過(guò)其他方式公開披露商業(yè)秘密致使權(quán)利人無(wú)法主張權(quán)利，則應(yīng)當(dāng)適用懲罰性賠償，以彌補(bǔ)權(quán)利人將來(lái)可能遭受的損失。

　　六、確定賠償額的其他方法

　　1、參考企業(yè)規(guī)章制度中的罰則

　　參考《員工守則》《員工手冊(cè)》等企業(yè)規(guī)章制度中有關(guān)員工違反保密義務(wù)的罰則規(guī)定來(lái)確定賠償額。在原告M公司、K公司與被告王某某侵害技術(shù)秘密糾紛案中【6】，上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院經(jīng)審理認(rèn)為，涉案195個(gè)技術(shù)文件中的技術(shù)信息屬于M公司、K公司的商業(yè)秘密，王某某擅自將涉案技術(shù)信息轉(zhuǎn)存至未經(jīng)M公司、K公司授權(quán)的USB存儲(chǔ)設(shè)備中，在簽署《確認(rèn)函》后又拒絕配合，其行為侵害了M公司、K公司的商業(yè)秘密，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失的民事責(zé)任，判令王某某停止侵權(quán)，賠償M公司、K公司經(jīng)濟(jì)損失26萬(wàn)元及合理開支24萬(wàn)元。一審判決后，雙方當(dāng)事人均未上訴。在該案中，上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為，在非法獲取商業(yè)秘密行為構(gòu)成侵權(quán)且沒(méi)有使用行為的情況下，從被訴侵權(quán)行為致使涉案商業(yè)秘密處于不可控的危險(xiǎn)境地，增加了權(quán)利人防止涉案商業(yè)秘密被他人獲取、披露、使用的壓力與負(fù)擔(dān)等因素來(lái)考量賠償?shù)谋匾裕⒕C合涉案商業(yè)秘密的類型、內(nèi)容、數(shù)量，涉案侵權(quán)行為的性質(zhì)、情節(jié)、后果，參考K公司《員工守則》中有關(guān)員工違反保密義務(wù)的罰則規(guī)定確定賠償數(shù)額。該案例中，被告王某某拒不配合返還、刪除M公司和K公司的商業(yè)秘密，足見(jiàn)其主觀惡意明顯，但即使在這種情形下，判決的賠償額依然不高。如果被告積極主動(dòng)配合，及時(shí)返還、刪除商業(yè)秘密，并簽署承諾書等，則可判決更低的賠償額。

　　2、參考雙方的在先約定

　　如果侵權(quán)人與權(quán)利人之間曾簽署過(guò)相關(guān)協(xié)議，則可以直接依據(jù)該協(xié)議約定的賠償金額進(jìn)行裁判。在大連某數(shù)據(jù)平臺(tái)管理中心訴崔某某侵害技術(shù)秘密糾紛二審案中【7】，最高院在考慮了涉案技術(shù)的開發(fā)情況、侵權(quán)人的侵權(quán)情節(jié)和權(quán)利人與侵權(quán)人之間關(guān)于違反保密協(xié)議的賠償額約定等因素，并認(rèn)為可以將雙方約定的賠償額作為確定侵權(quán)損害賠償?shù)闹匾獏⒖家蛩亍＞C合考慮上述因素，酌情改判崔某某賠償大連某中心經(jīng)濟(jì)損失25萬(wàn)元及合理開支1.5萬(wàn)元。

　　在寧波市中級(jí)人民法院審理的徐玲君、寧波豐安進(jìn)出口有限公司侵害商業(yè)秘密糾紛二審中【8】，二審法院認(rèn)為，徐玲君違反其與豐安公司簽訂的《商業(yè)秘密保護(hù)協(xié)議》《解除勞動(dòng)合同協(xié)議》中約定的保密義務(wù)，擅自將原告的商業(yè)秘密披露給聯(lián)威公司，已侵害了豐安公司的商業(yè)秘密，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失的民事責(zé)任，并認(rèn)為一審法院按照《解除勞動(dòng)合同協(xié)議》約定的金額6萬(wàn)元確定賠償額并無(wú)不當(dāng)。

　　七、結(jié)語(yǔ)

　　本文探討了侵權(quán)人暫無(wú)侵權(quán)獲利、權(quán)利人亦未因侵權(quán)受到實(shí)際損失的情形下，在根據(jù)合理許可使用費(fèi)或考慮相關(guān)因素確定賠償時(shí)應(yīng)進(jìn)一步細(xì)分侵權(quán)情形，分析具體的侵權(quán)行為、侵權(quán)人的主觀狀態(tài)以及侵權(quán)行為已經(jīng)產(chǎn)生的結(jié)果和將來(lái)可能給權(quán)利人帶來(lái)的損害后果等。對(duì)于侵權(quán)情節(jié)輕微，尤其是合法獲取或非法獲取后僅持有的侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)就低確定賠償額，慎用刑罰；對(duì)于公開披露商業(yè)秘密的行為應(yīng)當(dāng)就高確定賠償額，甚至應(yīng)當(dāng)適用懲罰性賠償。還可以參照企業(yè)規(guī)章制度中的相關(guān)規(guī)定和雙方的協(xié)議約定來(lái)確定賠償額。通過(guò)細(xì)分侵權(quán)情形，進(jìn)一步使侵權(quán)人受到的懲罰與其過(guò)錯(cuò)程度相適應(yīng)，既要充分彌補(bǔ)權(quán)利人的實(shí)際損失和將來(lái)可能遭受的損失，也要對(duì)侵權(quán)情節(jié)較輕，未造成實(shí)際損失，將來(lái)也不會(huì)造成損失的侵權(quán)行為不給予過(guò)度的懲罰，以保障人才的合理、有序流動(dòng)。

　　注釋：

　　【1】參見(jiàn)《侵害技術(shù)秘密糾紛案技術(shù)貢獻(xiàn)率的精確計(jì)算》，IPRdaily微信公眾號(hào)，2024年10月28日發(fā)布。

　　【2】2019年修正的《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，對(duì)應(yīng)2025年修訂的《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十二條。

　　【3】案號(hào)為：（2021）粵73知民初393號(hào)。

　　【4】參見(jiàn)《4.26發(fā)布|廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院2021年度知識(shí)產(chǎn)權(quán)十大典型案例（附白皮書）》，知產(chǎn)力微信公眾號(hào)，2022年4月24日發(fā)布。

　　【5】案號(hào)為：（2020）魯民終233號(hào)。

　　【6】參見(jiàn)《商業(yè)秘密典型案例專刊｜非法獲取商業(yè)秘密行為的賠償數(shù)額認(rèn)定》，上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院微信公眾號(hào)，2024年7月18日發(fā)布。

　　【7】參見(jiàn)《大連某數(shù)據(jù)平臺(tái)管理中心訴崔某某侵害技術(shù)秘密糾紛案》，最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭網(wǎng)站，2025年11月9日發(fā)布，案號(hào)為（2021）最高法知民終1687號(hào)。

　　【8】案號(hào)為（2018）浙02民終1095號(hào)。